Novos contornos da terceirização - Por Fabio Resende Nardon

Até semanas atrás, o que determinava os contornos da terceirização para as relações de trabalho, principalmente nos reflexos processuais, era a sumula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, pois não existia lei tratando do tema.

Para o aludido verbete, importante se fazia a diferenciação quanto ao tipo de atividade no qual o trabalhador terceirizado estava enquadrado, para definição de responsabilidade do tomador de serviços, sendo solidária (sem benefício de ordem ou preferencia) quando a terceirização ocorria em funções ligadas a atividade fim do tomador de serviços (por exemplo quando uma construtora terceirizada mão de obra de pedreiros); ou subsidiária (responsabilidade secundária, em caso de não satisfação pelo devedor principal) nos casos de terceirização de atividade meio (comum em portaria, vigilância e limpeza).

Com isso existia um "sentimento" de irregularidade na terceirização de atividade fim.

Com a promulgação da Lei Federal 13.429/17 e da Lei 13.467/17, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, a legislação trabalhista passou a conter norma expressa sobre terceirização.

As novas leis laborais alteraram o entendimento da sumula 331 do TST, não diferenciando mais atividade meio de atividade fim. Agora a terceirização pode ocorrer em qualquer atividade da empresa contratante, e seja qual for acarretará somente responsabilidade subsidiária, ou seja, responsabilidade do tomador de serviços somente em caso da empresa terceirizada (prestadora de serviços) não deter patrimônio para honrar com os débitos.

Importante ressaltarmos que a Lei não retirou a "garantia" dos trabalhadores, mas afastou um pouco a reponsabilidade destes, exigindo que a justiça tente todos os meios para receber do devedor principal (empresa prestadora de serviços) para depois buscar responsabilidade da tomadora de serviços.

Porém a lei também trouxe exigência de que as empresas prestadoras de serviços tenham capacidade econômica compatível com os serviços que irão executar e numero de empregados que terão. Essa previsão legal, a nosso ver, poderá trazer de volta a responsabilidade solidária do tomador que contratar mão de obra com empresa sem "saúde" econômica necessária, ou mesmo em caso de empresa sem know how para a atividade terceirizada; mas isso só saberemos no decorrer dos próximos anos.

Existe no meio laboral uma preocupação muito grande de ocorrer, doravante, terceirização em massa. Questiona-se qual seria a vantagem de uma empresa não ter empregados direitos e somente terceirizados, se ainda seriam responsáveis, ainda que subsidiariamente ? Porém, a lei agora prevê a possibilidade dos terceirizados ganharem o mesmo salário dos empregados direitos do tomador de serviços. Se a lei fala em ser possível o mesmo salário, é porque ventila-se a realidade de que os terceirizados serão contratados com salários menores do que os efetivos, limitados somente ao piso da categoria.

Isso pode trazer uma sensível diminuição dos salários de trabalhadores de empresas que pagam acima do piso da categoria.

Preocupado com um "boom" de demissões e contratações em seguida, de terceirizados, a lei proíbe que um trabalhador que tenha sido empregado ou prestado serviços a uma empresa nos últimos 18(dezoito) meses, não possa ser sócio de empresa contratada para mão de obra terceirizada e, ainda, que empregado demitido não poderá prestar serviços para mesma empresa como empregado de empresa prestadora de serviços antes do dezoito meses contados da sua demissão.

Isso, para evitar que as empresas demitam e contratem em seguida o mesmo empregado, porém agora por intermédio de uma empresa de mão de obra, ou que forcem empregados a abrir empresa deste tipo para contratação.

Em nossa opinião, autorizar a terceirização em qualquer tipo de atividade não muda muito o que na prática já ocorria em todas as categorias de atividades no Brasil. Portanto, a mudança ocorreu basicamente na responsabilização dos tomadores, que passará a ser somente subsidiária. Isso não retira a garantia do trabalhador, só torna o processo talvez um pouco mais demorado, mas se as regras de capacidade econômica de empresa prestadora forem seguidas como a lei quer, não verificamos muitos prejuízos.

O ponto delicado, em nossa ótica, é o fato dos salários poderem ser menores aos terceirizados, o que pode sim gerar uma precarização de direitos, ao menos em primeiro momento.